广州菲音信息科技有限公司与商标评审委员会其他二审
北京市高级人民法院行政判决书 （2015）高行（知）终字第1378号 上诉人（原审原告）广州菲音信息科技有限公司，住所地广东省广州市天河区软件路17号G2栋1-9层。 法定代表人汪东风，执行董事。 委托代理人于国强，北京市盛峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。 法定代表人何训班，主任。 委托代理人杜羚，审查员。 上诉人广州菲音信息科技有限公司（简称菲音公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第6720号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。
本案现已审理终结。 北京市第一中级人民法院经审理查明： 申请商标为第10965401号“古剑奇侠”商标，由菲音公司于2012年5月24日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用的服务为第41类：电视文娱节目、娱乐、俱乐部服务（娱乐或教育）、娱乐信息（消遣）、在计算机网络上提供在线游戏、组织教育或娱乐竞赛、在线电子书籍和杂志的出版、提供在线电子出版物（非下载）、无线电文娱节目。 引证商标为第6909401号“古剑奇谭”商标，其注册申请日为2008年8月20日，核定使用的服务为第41类：（在计算机网络上）提供在线游戏、娱乐、文娱活动、夜总会、提供娱乐场所、录像带制作、电视文娱节目、教育、组织教育或娱乐竞赛、提供在线电子出版物（非下载），注册商标权期限自2010年9月14日至2020年9月13日。
2013年3月18日，商标局以申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标为由，决定驳回申请商标在除“录像带发行”服务以外其他服务上的注册申请。菲音公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，其主要复审理由为申请商标与引证商标区别明显，未构成近似商标，故请求对申请商标在全部复审服务上予以初步审定。 2014年2月11日，商标评审委员会经审查作出商评字（2014）第6153号《关于第10965401号“古剑奇侠”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。商标评审委员会在该决定中认定：申请商标与引证商标在文字构成和读音上相近，两商标已构成近似商标。申请商标与引证商标并存使用在娱乐、组织教育或娱乐竞赛等服务上，易导致消费者对服务的来源产生误认和混淆，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。
依据《商标法》第二十八条的规定，商标评审委员会决定申请商标在全部复审服务上予以驳回。 菲音公司不服商标评审委员会作出的被诉决定并提起诉讼，请求撤销该决定。菲音公司在诉讼中提交了如下证据材料：1、一份网页游戏（古剑奇侠）联合运营协议及信息服务费发票，金额为587，523.22元。2、菲音公司所获荣誉，该份为自制证据。3、数份有关“古剑奇侠”商标广告宣传和相关新闻报道。4、古剑奇侠与古剑奇谭实际使用效果图对比。 北京市第一中级人民法院认为，申请商标与引证商标已构成近似商标，申请商标指定使用的俱乐部服务（娱乐或教育）、娱乐信息（消遣）、在线电子书籍和杂志的出版、无线电文娱节目等服务与引证商标核定使用的提供娱乐场所、提供在线电子出版物（非下载）、电视文娱节目、教育、组织教育或娱乐竞赛等服务已构成类似服务。
菲音公司提交的一份发票及运营协议、数份宣传报道、自制的公司所获荣誉列表等证据并不足以证明申请商标经过使用已可以与引证商标相区分。因此，申请商标与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标，违反《商标法》第二十八条的规定。综上，被诉决定作出程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，决定结果亦正确，依法应予维持。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持被诉决定。 菲音公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。菲音公司的主要上诉理由是：申请商标与引证商标未构成使用在相同或类似服务上的近似商标。 商标评审委员会服从原审判决。 本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有申请商标及引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、被诉决定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。此外，菲音公司在二审诉讼中提交了其2010—2013年所获荣誉奖项、其入围2013年广东省软件业务收入前百家企业的名单、《古剑奇侠》游戏运营平台、“古剑奇侠”游戏开服统计数据等四份证据材料。
本院经审查认为，上述菲音公司2010—2013年所获荣誉奖项及其入围2013年广东省软件业务收入前百家企业的名单系本案一审立案前就已经形成的证据，故其不构成二审新证据；《古剑奇侠》游戏运营平台、“古剑奇侠”游戏开服统计数据均系网络打印件或菲音公司单方出具的材料，无法核实其真实性，同时上述证据材料不是商标评审委员会作出被诉决定的依据，菲音公司也未说明其未向原审法院提交的 正当理由，故本院不予采信。 本院认为： 根据《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会于2014年2月11日依据2001年10月修订的《商标法》作出被诉决定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行。因此，本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。
本案中，申请商标与引证商标均是由四个汉字组成的纯文字商标，两者仅最后一字不同，故二者在整体视觉效果、呼叫等方面相近，已构成近似商标。申请商标指定使用的俱乐部服务（娱乐或教育）、娱乐信息（消遣）、在线电子书籍和杂志的出版、无线电文娱节目等服务与引证商标核定使用的提供娱乐场所、提供在线电子出版物（非下载）、电视文娱节目、教育、组织教育或娱乐竞赛等服务在服务对象、服务内容等方面相近，已构成类似服务。菲音公司提交的有效证据不足以证明申请商标经过使用已可以与引证商标相区分。因此，申请商标与引证商标已构成使用在相同或类似服务上的近似商标，违反《商标法》第二十八条的规定，菲音公司有关申请商标与引证商标未构成使用在相同或类似服务上的近似商标的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，菲音公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由广州菲音信息科技有限公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 刘晓军 审判员 刘继祥 代理审判员 赵岩 二〇一五年六月四日 书记员 张见秋
